martes, 30 de septiembre de 2014

Compliance. Nuevos problemas para las empresas: la selección del compliance officer


Al hilo de lo comentado en el post de ayer, hay que despejar algunas incógnitas que, desgraciadamente, nos llevan a nuevas dudas.

¿Compliance officer interno o externalizado?
En el ámbito anglosajón, el compliance officer u oficial de cumplimiento normativo, la persona encargada por velar porque no se cometan delitos en el seno de la persona jurídica, puede ser, perfectamente, tanto un directivo o empleado de la propia empresa como un servicio externalizado a, por ejemplo, un despacho o consultora externo a la propia persona jurídica.

Sin embargo, el art. 31 bis 2 Cp actualmente tramitado ante el Congreso de los Diputados, señala:
2. Si el delito fuere cometido por las personas indicadas en la letra a) del apartado anterior, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si se cumplen las siguientes condiciones:
1ª) el órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza;
2ª) la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiado a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control;
3ª) los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención, y;
4ª) no se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la letra b).

En los casos en los que las anteriores circunstancias solamente puedan ser objeto de acreditación parcial, esta circunstancia será valorada a los efectos de atenuación de la pena.”.

Por lo tanto, el sistema español en trámite parlamentario se aparta del sistema anglosajón. Hay que ver las cosas con claridad: 1) Nadie impide que se externalice el servicio o que, incluso, se tenga un oficial interno y se conjugue con auditorías externas, 2) Sin embargo, para buscar la exención de pena, entre los requisitos cumulativos a tener en cuenta el tener “un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control”, con lo que una persona jurídica que tenga sólo un asesor externo no podrá acceder a esa exención de pena.

En mi opinión esto es, lisa y llanamente, una barbaridad. En primer lugar, porque el deber de cumplimiento normativo se establece para todas las personas jurídicas, independientemente de su patrimonio o número de trabajadores, y así como las empresas del IBEX 35 se pueden permitir tener en nómina una o varias personas especializadas, no me imagino que una empresa de cinco trabajadores pueda permitirse gozar de los beneficios de tener al compliance officer. Y el riesgo está ahí, porque el art. 286 seis Cp:
1.- Será castigado con pena de prisión de tres meses a un año o multa de doce a veinticuatro meses, e inhabilitación especial para el ejercicio de la industria o comercio por tiempo de seis meses a dos años en todo caso, el representante legal o administrador de hecho o de derecho de cualquier persona jurídica o empresa, organización o entidad que carezca de personalidad jurídica, que omita la adopción de las medidas de vigilancia o control que resultan exigibles para evitar la infracción de deberes o conductas peligrosas tipificadas como delito, cuando se dé inicio a la ejecución de una de esas conductas ilícitas que habría sido evitada o, al menos, seriamente dificultada, si se hubiera empleado la diligencia debida.
Dentro de estas medidas de vigilancia y control se incluye la contratación, selección cuidadosa y responsable, y vigilancia del personal de inspección y control y, en general, las expresadas en los apartados 2 y 3 del artículo 31 bis.
2.- Si el delito hubiera sido cometido por imprudencia se impondrá la pena de multa de tres a seis meses.
3.- No podrá imponerse una pena más grave que la prevista para el delito que debió haber sido impedido u obstaculizado por las medidas de vigilancia y control omitidas.”.

Como se puede observar, el delito autónomo, un auténtico asesino del empresario mediano y pequeño, exige que toda persona jurídica tenga los planes y el personal adecuado y el anteriormente expuesto 31 bis 2 Cp proyectado, para poder acceder a la exención de pena, por ejemplo si es un trabajador el que, aprovechando la cobertura de la empresa, ha cometido el delito, deberá tener un oficial de cumplimiento interno cosa que, como se ha dicho, se antoja difícil para la economía de muchas empresas. Por lo tanto, sería interesante que se aprobase una enmienda en el sentido de permitir el art. 31 bis 2 Cp que el encargado fuese de una empresa exterior.

De acuerdo, quiero contratar un compliance officer ¿de dónde lo saco?
El siguiente problema que se encuentra el empresario es el relativo a encontrar a una persona formada en la materia. A día de hoy me sería más fácil encontrar uno para trabajar en Nueva York, donde hay bases de datos específicas y por sectores (por ejemplo CompliancEx de Jack Kelly), mientras que en España tenemos ese gran problema.

Vaya por delante que la ley en ciernes, con buen criterio, no excluye a los no juristas. De hecho, si se acaba clonando la experiencia anglosajona, lo normal será, sobre todo en empresas de gran tamaño, que el departamento de compliance tenga un encargado y algunas personas más de refuerzo: informáticos, médicos, economistas, etc. Por ejemplo, en un hospital está bien saber los intríngulis jurídicos de lo que se debe evitar, pero hay que ir a cuestiones concretas y un licenciado en medicina o farmacia se antoja vital en el equipo para prevenir dos delitos que especialmente se pueden cometer en un centro sanitario: delitos de transplantes de órganos y relativos a sustancias peligrosas/tráfico de drogas.

El art. 286 Cp seis proyectado, recordemos, dice:
“…Dentro de estas medidas de vigilancia y control se incluye la contratación, selección cuidadosa y responsable, y vigilancia del personal de inspección y control y, en general, las expresadas en los apartados 2 y 3 del artículo 31 bis.”.

Pues bien, nos encontramos ante una disciplina que en la universidad ni saben en qué consiste y en los colegios de abogados parece que no tienen oteadores de nuevas tendencias o gente que se estudie los anteproyectos legales. No es muy normal que todo lo que se puede encontrar ahora mismo son conferencias o cursos de a lo sumo dos días (donde, por cierto, repite un magistrado del TS en todos y hasta con el mismo título de conferencia), cuando estamos hablando de prevenir cerca de una veintena distinta de delitos que no tienen nada que ver entre sí (blanqueo de capitales con vertederos ilegales, trata de personas con tráfico de influencias, etc.). En el post de ayer veíamos, y criticábamos, que dos asociaciones se han constituido y erigido como “certificadores” de oficiales de cumplimiento y la respuesta que nos merecía. Sin embargo, lo cierto es que el cumplimiento normativo tiene un cierto factor de “ciencia experimental”, máxime ante la nula importancia que se le está dando desde cámaras de comercio, universidades, colegios profesionales (en especial de abogados que serían los grandes beneficiarios), etc.

Veremos cómo se van desarrollando los acontecimientos.

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lunes, 29 de septiembre de 2014

Compliance: ¿Quién certificará al certificador?


Me han puesto sobre la pista de una interesantísima recensión redactada por Andreu Van del Eynde, abogado penalista de Barcelona, bajo el título de  EL DERECHO PENAL ECONÓMICO EN LA ERA COMPLIANCE, que se puede consultar en el hipervínculo, y ha habido algunas cosas que me han llamado especialmente la atención, teniendo siempre en cuenta que estamos ante un resumen personalísimo de un libro ajeno.

Hay un párrafo que señala, en su f. 3, que la no elaboración de un plan de prevención del delito dentro de la empresa no está sancionado legalmente, lo cual, a fecha de la redacción del libro, es efectivamente cierto, si bien, todo parece indicar que en este otoño se va a reformar el Código penal, por imposición de varias directivas de la UE, y se va a introducir un tipo penal específico (286 seis CP), que sancionará con prisión e inhabilitación para industria o comercio al administrador de hecho o de derecho que no tenga los planes de prevención del delito o de su seguimiento.

Lo que más me llama la atención y es la causa de este post, es lo relativo a un artículo de Jean Pierre Matus Acuña sobre la Certificación de los programas de cumplimiento, que entronca con su experiencia, la chilena, siendo que su legislación nacional permite que se certifiquen los programas de auditoría.
Esto se ha de concatenar con dos noticias:
En segundo lugar, han surgido dos entidades asociativas privadas, ASCOM y CUMPLEN, que señalan que van a certificar, entre otras cosas, a oficiales de cumplimiento normativo.

No hay duda de que el Corporate Compliance va a generar una interesante y novedosa bolsa de trabajo para gente especialmente cualificada, pero deseo llamar la atención sobre lo que para mí no deja de ser algo que no tiene asiento ni en la legalidad actual ni en la proyectada. Los planes de cumplimiento han de ser adaptados como un vestido ceñido a cada empresa. Una farmacéutica no es igual a un banco, ni un vertedero es igual a una central nuclear, ni una cadena de supermercados lo es a un hospital. Hay delitos que es mucho más fácil que se cometan en determinadas empresas que en otras.

Me consta que hay distintas empresas que se están empezando a formar en este apasionante mundo, desde alguna del mundo de la seguridad privada, consultoras específicas de sectores empresariales concretos, amén de los grandes despachos y consultoras internacionales asentadas en España. Sin embargo, considero que sería engañar al empresario decirle que con un libro de sesenta hojas con un sellito encima está libre de toda tacha.

Al igual que en el mundo de la prevención de riesgos laborales no te libras de la sanción por el hecho de haberle copiado el plan al vecino, si surge un evento dañoso y no estaba específicamente previsto, cuando debería haberlo estado por la forma normal de desenvolverse el trabajo de ese operario concreto, me parece poco acorde a la realidad pensar que el libro va a salvar a esa empresa.

Veamos un ejemplo que todos entenderán. Los Mossos aspiran al certificado ISO de calidad para las detenciones. No he encontrado la noticia original que buscaba, pero en este enlace se habla de la misma. En 2003 la Policía Autonómica Vasca consiguió un certificado de la calidad de las detenciones. A nadie se le escapa que si hay una denuncia y apareciese un detenido magullado de forma poco ortodoxa, la certificación nunca salvaría al agente de ser imputado y a la CA del País Vasco de responder civilmente.

En resumen, que certificar está muy bien y ser certificado te reconoce como miembro de un club, pero a la hora de la verdad, cuando toque pasar por los tribunales, si se ha descubierto un delito de los que se había de prevenir y no lo ha sido, el sello sólo será un elemento decorativo de la portada.

En otro orden de cosas, por tener un interés tangencial, se ha publicado un resumen de una conferencia del famoso Juez Bermúdez que se puede consultar aquí. Según la misma:
Sin embargo, según explicó Gómez Bermúdez, al mismo tiempo, las sociedades y administradores que sí los hayan puesto en marcha siguiendo las indicaciones del Gobierno quedarán «eximidos» de responsabilidad en estos casos por el simple hecho de disponer de ellos. Es más, incluso si empiezan a aplicarlos una vez descubierto el delito, también será un atenuante. «Los acusadores lo van a tener muy difícil porque su única opción será alegar que los progamas eran insuficientes, pero si la sociedad cumple lo que pone la normativa al respecto, ¿a quien reclaman?», se preguntó el juez.
En otras palabras, que a los administradores de una firma le bastará con cumplir el formalismo y con declarar que desconocían la actividad de su subordinado para quedar indemnes. Eso sí, seguirán respondiendo por las irregularidades que cometan directamente.”.

Y saco esto a colación porque una compañera fiscal se ha tenido que oír lo mismo en una junta de fiscalía y, según su jefe, el tener el plan de cumplimiento eximiría de toda responsabilidad. Sin embargo, el art. 31 bis 2 Cp proyectado, no es tan lineal como se pretende, en cuanto a la exención de responsabilidad:
2. Si el delito fuere cometido por las personas indicadas en la letra a) del apartado anterior, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si se cumplen las siguientes condiciones:
1ª) el órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza;
2ª) la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiado a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control;
3ª) los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención, y;
4ª) no se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la letra b).

En los casos en los que las anteriores circunstancias solamente puedan ser objeto de acreditación parcial, esta circunstancia será valorada a los efectos de atenuación de la pena.”.

Realmente no es tan fácil. Nótese que los requisitos son cumulativos y no alternativos. En primer lugar, porque la experiencia práctica señala que buena parte de los delitos cometidos en el seno de una persona jurídica lo son por sus administradores o personal muy próximo a la cúpula. En segundo lugar, porque el apartado 3º exige que se prevean cauces para evitar el delito, que muchas veces no habrán sido previstos, y que, pese a eso, concretos “autores individuales” se los hayan saltado. En mi opinión, el 31 bis Cp proyectado, más bien, contiene una cláusula de exoneración para el caso de que se haya proyectado una previsión completa y, pese a eso, se haya cometido el delito. Es absolutamente imposible prevenir todo delito, pero también hay que poner todos los medios al alcance para evitarlo dentro de la propia persona jurídica.

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miércoles, 24 de septiembre de 2014

Derecho penal de la persona jurídica (VII): Sentencia absolutoria en trata de personas


Como hay quien cree que esto de la responsabilidad penal de las personas jurídicas es algún tipo de broma, o que es una cuestión puramente teorética, dejo enlace a la Sentencia 890/2014, de 14-VII, dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de La Coruña, ponente Ilmo. Salvador Sanz Crego, que resulta ser absolutoria, y donde se pedía, para la persona jurídica, un hotel donde se denunciaba que se coaccionaba a dos rumanas a ejercer la prostitución, la disolución de la persona jurídica y multa de 1750 €. Además, se solicitaba también una responsabilidad civil solidaria de 12.000 € a pagar entre las dos acusadas y la persona jurídica.

Por motivos obvios, al ser de mi ciudad, en este caso no la comentaré, sin perjuicio de que sirva de testimonio de que la responsabilidad de las personas jurídicas está empezando a llegar a juicio.

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domingo, 21 de septiembre de 2014

Compliance: condena a empresa farmacéutica por sobornos en hospitales extranjeros


Publicaba el viernes el periódico El País una interesante noticia, según la cual se ha condenado en China al gigante farmacéutico Glaxo por sobornar a diversos directores de hospitales y centros médicos. La sanción ha ascendido al equivalente de 379 millones de €, además de penas de prisión para individuos concretos.

En España, el art. 445 Cp condena diversas conductas relativas a sobornos a autoridades o funcionarios extranjeros. Todo esto trae causa, en última instancia, de la FCPA, la Foreign Corrupt Practices Act, o Ley Antisoborno extranjero norteamericana, de 1977, que fue promovida por el trabajo del SEC (el equivalente norteamericano a nuestra CNMV), por la cantidad de sobornos que llevaban a cabo sus empresas en el extranjero.

Como también es sabido, la Ley Orgánica 5/2010 introdujo de una forma muy clara la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Con carácter general, hay que acudir al art. 31 bis Cp, que establece las bases de imputación de las personas jurídicas y en la parte especial se encuentra un largo catálogo de delitos que han de ser expresamente prevenidos por las personas jurídicas. Tal es el supuesto de el citado 445 Cp, la corrupción en las transacciones internacionales. El fundamento es obvio: por un lado, resulta intolerable que las empresas, gracias a la lejanía del sistema legal patrio, lleven a cabo sobornos en otros países, especialmente en los más desfavorecidos, arraigando la cultura de la corrupción en los mismos; por el otro lado, es una evidente merma hacia las reglas de la sana y lícita competitividad contra otras empresas del mismo ramo que intenten pugnar limpiamente por esos contratos.

Está al caer una importante reforma del Código penal que, además de modificar otras muchas cuestiones (prisión permanente revisable, etc.), va a conllevar la aparición de un nuevo deber. Los administradores de hecho o de derecho van a ser castigados con pena de prisión o multa y en todo caso inhabilitación especial para industria o comercio, que es lo verdaderamente doloroso para ellos, cuando se haya cometido un delito de los que expresamente hay que prevenir y no se hayan adoptado las medidas de prevención y supervisión continuas. Esto conllevará la aparición de una figura muy arraigada en el ámbito anglosajón, el Compliance Officer u Oficial de cumplimiento normativo. La ley no distingue por tamaños de empresas, pero es evidente que ante el riesgo de condena al individuo concreto que haya causado el delito, condena a la empresa y condena al administrador por no tener los planes de cumplimiento y supervisión, va a ser bastante mejor, al menos económicamente, prevenir que curar.

La UE impone esta mecánica a todos los estados miembros, tal y como ya ocurría en sectores legales como el del blanqueo o la falsificación de moneda, a la vista de que el derecho penal tradicional no funciona bajo la condena a individuos concretos. La empresa que ha servido de soporte del delito ha de sufrir las consecuencias. Asimismo, ante la inoperatividad de nuestro contencioso-administrativo y órganos reguladores, es lógico que estas “penas” acaben imponiéndose por la jurisdicción penal. Nótese que a la UE le es indiferente que se encargue la jurisdicción nacional de cada país o su equivalente contencioso, teniendo en cuenta que algunos afortunados, en especial los países de origen jurídico anglosajón, carecen de contencioso-administrativo.

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sábado, 20 de septiembre de 2014

Socios y a la vez trabajadores. Retribución, fraude y prueba


Dejando a un margen la cuestión puramente tributaria, cabe la posibilidad de que un socio que tenga acciones o participaciones, en función de si nos encontramos ante una sociedad anónima o limitada, pueda a la vez ser trabajador de su propia empresa.

Centrándonos en el supuesto de que en una empresa las cosas van mal entre los socios y, de repente, uno de ellos ve que alguno de los socios se ha decidido a irse pagando X dinero a cuenta de la sociedad, en concepto de salario como trabajador, ante un vaciamiento de la empresa, que podría ser constitutivo de apropiación indebida (252 Cp) o delito societario (295 Cp), habría de tenerse en cuenta las siguientes reglas:
1) Que la administración es un cargo a priori y salvo pacto en contrario gratuito (art. 217 de la Ley de sociedades de capital, RDleg 1/2010).
2) Que, por tanto, habrá de pactarse expresamente y hacerse constar en el Registro Mercantil la eventual remuneración del socio.
3) Poniéndonos en el caso de que otro socio, o un acreedor, se encuentra la sociedad despatrimonializada y descubre pagos regulares, 12 o más pagas de la misma cantidad, podría sospechar que ese socio está usando el fraude de considerarse trabajador de su propia empresa; puede ser fraude o no. Por ejemplo: el dueño de un restaurante que es cocinero o camarero.
4) En el caso de que se sepa fehacientemente que estamos ante un fraude, o haya una sospecha elevada en tal sentido, cabría acudir a los sistemas ordinarios de prueba. En concreto, para saber si estamos ante un trabajador (en el que se da, además, su condición de socio), se pueden practicar las siguientes pruebas:
A) Testifical: Otros trabajadores, proveedores, etc. Lo esencial es determinar si había sujeción a un horario de trabajo fijo, funciones concretas y permanencia en el puesto de trabajo.
B) Evidentemente, pueden los testigos mentir. Por ello, cabe acudir a la prueba documental, pidiendo a través del juzgado que se oficie a Hacienda y a Seguridad Social para determinar si a Hacienda le constan los pagos de la empresa al trabajador, la nómina, y en concepto de qué estaba dado de alta (empresario, autónomo, asalariado, etc).
Normalmente, el defraudador no ha tenido el detalle de comunicar a Hacienda y a la Seguridad Social su situación laboral de asalariado, con lo que, si no hay prueba para las autoridades de esa exacta situación y su consonante tributación, es evidente que se ha pretendido sacar un dinero extra de la sociedad de forma subrepticia. Evidentemente, esto es más fácil que ocurra en el caso de sociedades pequeñas.

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jueves, 18 de septiembre de 2014

La teoría de las tres capas de la corrupción


Hace pocos meses, un oficial de la Guardia Civil tuvo una aleccionadora charla conmigo, en la que aprendí más, en lo que a corrupción se refiere, que en mis siete años anteriores de trabajo efectivo y de la que saqué provechosas conclusiones. Algunas de las mismas las he ido puliendo a la vista de la abundante lectura de sentencias del TS, AN y algunas Audiencias Provinciales, significadamente la de Islas Baleares, donde considero, hay un nivel óptimo tanto en el trabajo de jueces como de fiscales.


Según esta teoría, existen tres capas en lo que a corrupción se refiere: 1) Delitos que demuestran la irregularidad: tendríamos la prevaricación administrativa y la falsedad documental; delitos que son el síntoma de que algo más está ocurriendo. 2) Si la investigación consigue avanzar, según esta tesis, tendríamos la compensación desde las arcas públicas: el delito de malversación de caudales, fraudes y exacciones, cohecho, tráfico de influencias y negociaciones y actividades prohibidas. 3) Finalmente, con una investigación óptima del delito, tendríamos el aprovechamiento del delito: blanqueo de capitales, la inyección del dinero negro en el circuito económico, aflorando como dinero de origen lícito y el delito fiscal. Ver arriba el diagrama de mi gurú, que tal vez haya que pinchar en él para ampliarlo.

Esta tesis es importante, o al menos para mí lo es, porque explica aquello para lo que no tenía palabras como en los casos de los post de los arquitectos del Ayuntamiento de Santiago de Compostela, que dieron un cambiazo a las plicas de un concurso para remodelar un colegio, siendo condenados por falsedad documental y prevaricación administrativa pero que, habiéndose ceñido sólo a ellos el proceso, parece que la empresa finalmente adjudicataria había sido beneficiada por dos funcionarios corruptos porque sí, o el post de la condena del Alcalde de Torrevieja que hizo una serie de apaños en el concurso de la adjudicación del servicio de basura de dicho municipio, casi 10 millones de euros, y se le condenó por modificar la composición de la junta y mentir al señalar que había invitado a tres despachos de abogados a informar el asunto y sólo uno respondió (siendo un dedazo la adjudicación), cuando, en realidad, sólo invitó a un despacho. Otro buen ejemplo sería la sentencia condenatoria del Alcalde de Torre Pacheco (Murcia) que se ha quedado en unas miserables prevaricaciones, sin comiso, sin recuperar el dinero, ni nada asimilable. Una jubilación dorada con muchos miles de euros en el bolsillo.

La teoría, sin embargo, puede ser modificada un poco. Evidentemente, cada uno puede introducir sus variaciones porque algunas cuestiones son de valoración más que personal.
FASE 1: Delitos sintomáticos o primera fase de la investigación:
Prevaricaciones: Prevaricación urbanística (320), contra el patrimonio histórico (322 Cp), medioambiental (329 Cp) y la común (404 Cp). La autoridad o funcionario público dicta una resolución a sabiendas de su injusticia, pudiendo ser orden verbal, o no dictándola en plazo cuando no había problema para ello (vertiente de la comisión por omisión, ex art. 11 Cp).
Falsedades documentales: 390 y ss Cp. Muy desapercibido ha pasado para la doctrina en general el art. 400 bis Cp que castiga incluso a quien usase documentos, despachos, certificaciones y documentos identificativos por quien no estuviese legitimado para ello.
Prevaricación judicial: 446 Cp. Este no está en la teoría original, tal vez porque no hay condenas en tramas de jueces corruptos.
Negociaciones prohibidas: En mi opinión, el contenido de los delitos de los arts. 439 y ss Cp iría más bien aquí. Un ejemplo lo tenemos en la reciente sentencia en la que se condenó por el TS a un Magistrado del TSJ de Cataluña por el delito del art. 441 Cp, sentencia que se puede consultar en ESTE POST. En el mismo post ya dije que me parecía más que discutible que un regalo de un viaje de 3 días a Croacia a un juez no se hubiera perseguido y condenado como cohecho, que tiene una pena mucho más elevada.
Proposición de funcionarios inidóneos: 405 y 406 Cp.
Corrupción en las transacciones internacionales: 445 Cp. Es el hijo de la FCPA americana, la ley contra sobornos en el extranjero. Un ejemplo reciente: la investigación de la sobrina de Paesa por unos contratos en Angola.
Cohecho y tráfico de influencias: Arts. 419-431 Cp. Realmente, estos delitos pueden incluirse tanto en la fase 1 como en la 2. El autor de la tesis original denomina a la fase 1 “Irregularidad” y a la 2 “compensación”, mientras que en mi reformulación estamos ante la fase 1 o “delitos sintomáticos” y la 2 sería la de “los delitos de vaciamiento de la Administración”.
Debemos notar que cabe que se den varios delitos de la fase 1 prácticamente de forma simultánea: particular que soborna a un Alcalde para que dicte un acto prevaricatorio, incorporando una falsedad documental, por ejemplo del catastro, para revestir de mayor apariencia de legalidad el acto administrativo.

FASE 2: Delitos de vaciamiento o fase intermedia.
Malversación de caudales públicos: Arts. 432-435 Cp. Lamentablemente, es más fácil ver un camello pasar por el ojo de una aguja que una acusación seguida de condena por este delito.
Fraudes y exacciones ilegales: Arts. 436-438 Cp, destacando el primero y el tercero de los delitos.
Fraude de subvenciones: Art. 308 Cp.
Estafa a la administración: Se aplica las reglas generales de los arts. 248 y ss Cp en unión al 438 Cp o usando la agravante genérica de prevalimiento de la condición de autoridad o funcionario público (22. 7 Cp). Nótese que tras la capital STS 6649/2013, de 28-XI, ponente Excmo. Antonio del Moral, ver ESTE POST, las reglas diferenciadoras entre estafa y fraude de subvenciones han quedado muy difuminadas.
Concurso delictivo de acreedores: 260 Cp, siempre y cuando estemos hablando de personas jurídicas creadas fuera del ámbito del derecho público (art. 1. 3 Ley Concursal).
Alteración de precios en concursos y subastas públicas: Art. 262 Cp.
Delitos societarios: 290 y ss Cp, en especial el art. 295 Cp, siempre que la sociedad sea pública o participada por el sector público.
Delitos contra la Seguridad Social: 307 Cp.
Contrabando: Ley orgánica especial de 1995 reformada en 2011.

Fase 3: Delitos de reflujo del dinero ilícito y conversión a lícito.
Blanqueo de capitales: Arts. 300-304 Cp. El delito estrella.
Delito contra la hacienda pública: Arts. 305 y ss Cp. Cabe que sea contra la HP estatal, foral o autonómica, municipal e incluso de la UE.
Se debe recordar que, tras la sentencia del asunto “Ballena blanca”, STS 8701/2012, de 5-XII, ponente Excmo. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, ver ESTE POST en su segunda parte, el TS ha dado carta de naturaleza al hecho de que se pueda castigar el delito de blanqueo y además, el delito fiscal si se llega en su cuota defraudada a los límites que establece el Cp.

Por último y pese a que los lectores perfectamente lo saben, el delito de blanqueo, cuando consista en la limpieza de ilícitos que provengan de delitos urbanísticos, cohecho, tráfico de influencias, malversación, fraudes y exacciones ilegales, negociaciones prohibidas y delitos de corrupción en las transacciones comerciales internacionales, tal y como establece el art. 301. 1 Cp en su último inciso, además de cuando provenga del tráfico de drogas (301. 1 Cp inciso 2º), supondrá que la pena del delito de blanqueo se imponga en la mitad superior, es decir, de 3 años, 3 meses y 1 día a 6 años de prisión sólo por el blanqueo. Huelga decir, en términos de investigación, lo importante que resulta probar con pulcritud todas las fases del delito y del circuito económico del mismo. Sólo si se llega al fin de la enfermedad se puede acabar con la misma.

Agradezco a mi estimado contacto y gurú personal la imagen ilustrativa y que me conceda su vasta sabiduría, lamentando profundamente que deba guardar su anonimato.

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