miércoles, 22 de junio de 2016

La cuarta sentencia del TS en materia de personas jurídicas


La STS 2616/2016, de 13-VI, ponente Excmo. Andrés Martínez Arrieta, confirma la sentencia condenatoria de la Audiencia de León, por delito medioambiental al instalarse una cantera en Las Médulas con un buen número de irregularidades. El único condenado se lleva 4 años de prisión, multa y 475.000 € de responsabilidad civil. Los hechos son anteriores a la LO 5/2010.

Empieza saltando claramente a la vista que la condena civil se ha impuesto sólo a una persona física. Ni se impone la responsabilidad civil subsidiaria (120 Cp), ni la solidaria ya posible ex art. 31. 2 Cp tras la LO 15/2003. Es decir, que como no se encuentren los 475.000 € en el bolsillo del condenado, nadie responderá por el daño medioambiental. Veo en la sentencia que se refiere varias veces en los hechos probados a una empresa llamada Catisa (Canteras Industriales del Bierzo SA), como la beneficiaria de dicha cantera. En cualquier caso, no entiendo cómo no se ha impuesto, al menos, la responsabilidad civil subsidiaria a la empresa, y esto sólo puede ser: 1) Porque la Fiscalía ni acusó, 2) Porque acusó, no le dieron la razón en la Audiencia y ya no recurrió ante el TS.

Sea como fuere, el único condenado, pide la aplicación del 31 bis Cp como norma más favorable.

Final del FJ 1º:
Es motivo se desestima al carecer de base atendible. Al tiempo de la comisión de los hechos, -de junio de 1997 a febrero de 2009- no se había promulgado el precepto penal que denuncia como inaplicado.
Concretamente la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Consecuentemente, tampoco existió una responsabilidad penal imputada a la persona jurídica desde la acusación y tampoco esa responsabilidad formó parte del objeto del proceso. Además, aún en el supuesto de que, salvadas las exigencias derivadas del principio de legalidad y del acusatorio, se hubiera ejercido la acción penal contra la persona jurídica, la redacción del precepto, no excluye la de la persona física que la representa si concurren en él los elementos de la autoría precisos para la imputación y la subsunción de su conducta en la norma. El relato fáctico refiere un comportamiento típico en el acusado consistente en no hacer nada para evitar o disminuir, pudiendo hacerlo, los efectos y daños ecológicos que causó la industria que dirigía, comportamiento personal que es imputable al mismo y del que surge la responsabilidad penal.

El art. 31 bis del Código penal actúa como una cláusula de determinación de la autoría definitoria del tipo de autor en las personas jurídicas. El art. 31 bis señala los presupuestos que han de concurrir para la declaración de persona jurídica como autora del delito, esto es, un delito cometido por persona física - representantes legales o por empleados - en nombre o por cuenta de una persona jurídica o en el ejercicio de las actividades sociales por cuenta o en beneficio directo o inmediato de la persona jurídica, y que por ésta no han adoptado las medidas de organización y gestión necesarias, que incluyen medidas de vigilancia y control de los posibles resultados típicos que el ejercicio de su actividad de la persona jurídica pueda realizar. En el diseño de esta imputación a título de autor del delito a la persona jurídica, el legislador ha optado por un sistema vicarial, siendo independiente la responsabilidad penal de la persona física y de la jurídica (art. 31 ter CP), respondiendo cada una de ellas de su propia responsabilidad.

En el caso, de esta casación no se formuló acusación a la persona jurídica, por lo que ésta no pudo ser declarada. Por otra parte la responsabilidad de la persona física es independiente de la posible responsabilidad penal de la persona jurídica”.

Esto es muy importante para centrar dos cuestiones.

En el mismísimo TS parece que no se han leído la última reforma.
Dice clara y meridianamente la Exposición de Motivos de la LO 1/2015 lo siguiente (apartado III, no hay tanto para leer):
La reforma lleva a cabo una mejora técnica en la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, introducida en nuestro ordenamiento jurídico por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, con la finalidad de delimitar adecuadamente el contenido del «debido control», cuyo quebrantamiento permite fundamentar su responsabilidad penal.

Con ello se pone fin a las dudas interpretativas que había planteado la anterior regulación, que desde algunos sectores había sido interpretada como un régimen de responsabilidad vicarial, y se asumen ciertas recomendaciones que en ese sentido habían sido realizadas por algunas organizaciones internacionales. En todo caso, el alcance de las obligaciones que conlleva ese deber de control se condiciona, de modo general, a las dimensiones de la persona jurídica.

Asimismo, se extiende el régimen de responsabilidad penal a las sociedades mercantiles estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general, a las que se podrán imponer las sanciones actualmente previstas en las letras a) y g) del apartado 7 del artículo 33 del Código Penal.”.

Vamos, que el TS dice lo contrario que la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica. Y vaya por delante que esta sentencia incurre en abierta contradicción con la STS de 29-II-2016, ponente Maza y Martín, que, siendo de pleno, dice que no estamos ante una responsabilidad vicarial (pág. 24):
Y si bien es cierto que, en la práctica, será la propia persona jurídica la que apoye su defensa en la acreditación de la real existencia de modelos de prevención adecuados, reveladores de la referida "cultura de cumplimiento" que la norma penal persigue, lo que no puede sostenerse es que esa actuación pese, como obligación ineludible, sobre la sometida al procedimiento penal, ya que ello equivaldría a que, en el caso de la persona jurídica no rijan los principios básicos de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, tales como el de la exclusión de una responsabilidad objetiva o automática o el de la no responsabilidad por el hecho ajeno, que pondrían en claro peligro planteamientos propios de una hetero responsabilidad o responsabilidad por transferencia de tipo vicarial, a los que expresamente se refiere el mismo Legislador, en el Preámbulo de la Ley 1/2015 para rechazarlos, fijando como uno de los principales objetivos de la reforma la aclaración de este extremo.”.

Sandro, paga la coca, primer aviso.
Como por más o menos todos es sabido, a cierto televidente le llaman graciosillos exigiendo que le paguen la dosis. Si fuera un buen televidente adivinaría que le van a exigir el pago (o hacer una broma en público), y no descolgaría. Sea como fuere, lo cierto es que la defensa plantea una cuestión interesante, que orilla el TS: ¿quién paga la fiesta?

El recurrente, siendo los hechos cometidos entre 1997 y 2009, pretende que se aplique el 31 bis Cp, que apareció con la LO 5/2010. Esto plantea un escollo absoluto: no se tomó declaración de imputado (hoy investigado) a la persona jurídica. Curiosamente, sería aplicar retroactivamente a la empresa una norma desfavorable y, sin embargo, favorable al aquí reo, por la aplicación del 116. 3 Cp.

Sin embargo, y aquí es donde se da el toque maestro, la defensa no planteó (y el TS ni entra en ellas) dos alternativas: 1) Haber pedido que se aplicará el 31. 2 Cp, vigente con la LO 15/2003 (responsabilidad solidaria entre empresa y condenado, pero sólo para la multa). Este sistema, sí vigente entre 2003 y 2009, era aplicable en el tiempo, pero nos deja el irresoluble problema de que si nadie acusa y lo pide mal vamos, 2) Sin embargo, lo que a todas luces sí pudo haber hecho la defensa era pedir el litis consorcio pasivo necesario: obligar a que se introdujese como responsable civil a la empresa ya desde la instrucción, conforme a la Ley de enjuiciamiento civil.

Y esto es así, porque en no pocos delitos en los que hay empresas se pone un hombre de paja o testaferro, a veces a un mendigo al que se le ha duchado y llevado al notario, para dirigir a la misma.

Lamentablemente, desde este humilde blog no podremos saber cómo acaba el cobro efectivo de los 475.000 €.

Levantamiento del velo (FJ 2º):
En el segundo motivo reitera la anterior impugnación denunciando el error de derecho por la indebida aplicación de los arts. 27 y 28 e inaplicación del art. 31 bis, todos del Código penal, sosteniendo que la titular de la explotación era la sociedad CATISA, no el recurrente que no ha realizado "los trabajos materiales de explotación de la cantera".

El motivo debe ser desestimado reproduciendo el contenido argumental del anterior fundamento. Ni el precepto denunciado como inaplicado estaba en vigor, ni se formuló acusación contra la persona jurídica. A la persona física se le acusó, y se declaró probado, una conducta consistente en no actuar en defensa del bien jurídico, medio ambiente, pudiendo hacerlo y estando obligado como consejero delegado y con conocimiento de la obligación de actuar y pudiendo realizarlo en defensa del bien jurídico impidiendo la causación del peligro y del daño ecológico. El relato fáctico expresa el conocimiento de la situación generadora del deber y un comportamiento lesivo al bien jurídico, por lo tanto, por su propia responsabilidad.”.

Esto entronca con lo antedicho: si la Fiscalía o la Junta de Castilla y León no acaban formulando acusación penal o civil contra el responsable, mal se puede introducir por la defensa, más allá de lo ya dicho respecto al litisconsorcio pasivo necesario, a ningún otro corresponsable. Frente a lo dicho por el TS, si ya se advierte que el precepto no estaba en vigor, mal se podía formular acusación (otra cosa es que la defensa, insisto, puede pedir la aplicación de una norma penal más favorable en el tiempo, que, paradójicamente, perjudicaría a la PJ).

En el FJ 5º se trata la aplicación del art. 325 Cp y en el FJ 6º la del 326 a) Cp (funcionar la industria clandestinamente).

El cómo funciona durante diez años una mina clandestinamente en un país con Google Maps y satélites es un misterio que difícil respuesta tiene.

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