Al hilo de lo comentado en el post de ayer, hay que despejar
algunas incógnitas que, desgraciadamente, nos llevan a nuevas dudas.
¿Compliance officer interno o externalizado?
En el ámbito anglosajón, el compliance officer u oficial de
cumplimiento normativo, la persona encargada por velar porque no se cometan
delitos en el seno de la persona jurídica, puede ser, perfectamente, tanto un
directivo o empleado de la propia empresa como un servicio externalizado a, por
ejemplo, un despacho o consultora externo a la propia persona jurídica.
Sin embargo, el art. 31 bis 2 Cp actualmente tramitado ante
el Congreso de los Diputados, señala:
“2.
Si el delito fuere cometido por las personas indicadas en la letra a) del
apartado anterior, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si se cumplen las siguientes condiciones:
1ª) el órgano de
administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del
delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia
y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza;
2ª) la supervisión
del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha
sido confiado a un órgano de la persona
jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control;
3ª) los autores
individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de
organización y de prevención, y;
4ª) no se ha
producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de
supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la
letra b).
En
los casos en los que las anteriores circunstancias solamente puedan ser objeto
de acreditación parcial, esta circunstancia será valorada a los efectos de
atenuación de la pena.”.
Por lo tanto, el sistema español en trámite parlamentario se
aparta del sistema anglosajón. Hay que ver las cosas con claridad: 1) Nadie
impide que se externalice el servicio o que, incluso, se tenga un oficial interno
y se conjugue con auditorías externas, 2) Sin embargo, para buscar la exención de pena, entre los
requisitos cumulativos a tener en cuenta el tener “un
órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control”, con lo que una persona jurídica que tenga sólo un asesor
externo no podrá acceder a esa exención de pena.
En mi opinión esto es, lisa y llanamente, una barbaridad. En
primer lugar, porque el deber de cumplimiento normativo se establece para todas
las personas jurídicas, independientemente de su patrimonio o número de
trabajadores, y así como las empresas del IBEX 35 se pueden permitir tener en
nómina una o varias personas especializadas, no me imagino que una empresa de
cinco trabajadores pueda permitirse gozar de los beneficios de tener al compliance officer. Y el riesgo está
ahí, porque el art. 286 seis Cp:
“1.-
Será castigado con pena de prisión
de tres meses a un año o multa de doce a veinticuatro meses, e inhabilitación especial para el
ejercicio de la industria o comercio por tiempo de seis meses a dos
años en todo caso, el representante legal o administrador de hecho o de derecho
de cualquier persona jurídica o empresa, organización o entidad que carezca de
personalidad jurídica, que omita la adopción de las medidas de vigilancia o control
que resultan exigibles para evitar la infracción de deberes o conductas
peligrosas tipificadas como delito, cuando se dé inicio a la ejecución de una
de esas conductas ilícitas que habría sido evitada o, al menos, seriamente
dificultada, si se hubiera empleado la diligencia debida.
Dentro de estas
medidas de vigilancia y control se incluye la contratación, selección cuidadosa
y responsable, y vigilancia del personal de inspección y control y, en general,
las expresadas en los apartados 2 y 3 del artículo 31 bis.
2.- Si el delito
hubiera sido cometido por imprudencia se impondrá la pena de multa de tres a seis
meses.
3.- No podrá
imponerse una pena más grave que la prevista para el delito que debió haber sido
impedido u obstaculizado por las medidas de vigilancia y control omitidas.”.
Como
se puede observar, el delito autónomo, un auténtico asesino del empresario
mediano y pequeño, exige que toda persona jurídica tenga los planes y el
personal adecuado y el anteriormente expuesto 31 bis 2 Cp proyectado, para
poder acceder a la exención de pena, por ejemplo si es un trabajador el que,
aprovechando la cobertura de la empresa, ha cometido el delito, deberá tener un
oficial de cumplimiento interno cosa que, como se ha dicho, se antoja difícil
para la economía de muchas empresas. Por lo tanto, sería interesante que se
aprobase una enmienda en el sentido de permitir el art. 31 bis 2 Cp que el
encargado fuese de una empresa exterior.
De acuerdo, quiero contratar un compliance officer ¿de dónde lo saco?
El siguiente problema que se encuentra
el empresario es el relativo a encontrar a una persona formada en la materia. A
día de hoy me sería más fácil encontrar uno para trabajar en Nueva York, donde
hay bases de datos específicas y por sectores (por ejemplo CompliancEx de Jack Kelly), mientras que en España tenemos ese gran
problema.
Vaya por delante que la ley en ciernes,
con buen criterio, no excluye a los no juristas. De hecho, si se acaba clonando
la experiencia anglosajona, lo normal será, sobre todo en empresas de gran
tamaño, que el departamento de compliance tenga un encargado y algunas personas
más de refuerzo: informáticos, médicos, economistas, etc. Por ejemplo, en un
hospital está bien saber los intríngulis jurídicos de lo que se debe evitar,
pero hay que ir a cuestiones concretas y un licenciado en medicina o farmacia
se antoja vital en el equipo para prevenir dos delitos que especialmente se
pueden cometer en un centro sanitario: delitos de transplantes de órganos y
relativos a sustancias peligrosas/tráfico de drogas.
El art. 286 Cp seis proyectado,
recordemos, dice:
“…Dentro de estas
medidas de vigilancia y control se incluye la contratación, selección cuidadosa y responsable, y
vigilancia del personal de inspección y control y, en general, las expresadas
en los apartados 2 y 3 del artículo 31 bis.”.
Pues bien, nos encontramos ante una
disciplina que en la universidad ni saben en qué consiste y en los colegios de
abogados parece que no tienen oteadores de nuevas tendencias o gente que se
estudie los anteproyectos legales. No es muy normal que todo lo que se puede
encontrar ahora mismo son conferencias o cursos de a lo sumo dos días (donde,
por cierto, repite un magistrado del TS en todos y hasta con el
mismo título de conferencia), cuando estamos hablando de prevenir cerca de una
veintena distinta de delitos que no tienen nada que ver entre sí (blanqueo de
capitales con vertederos ilegales, trata de personas con tráfico de influencias,
etc.). En el post de ayer veíamos, y criticábamos, que dos asociaciones se han
constituido y erigido como “certificadores” de oficiales de cumplimiento y la
respuesta que nos merecía. Sin embargo, lo cierto es que el cumplimiento
normativo tiene un cierto factor de “ciencia experimental”, máxime ante la nula
importancia que se le está dando desde cámaras de comercio, universidades,
colegios profesionales (en especial de abogados que serían los grandes
beneficiarios), etc.
Veremos cómo se van desarrollando los
acontecimientos.
Si la materia es de vuestro interés,
podéis seguir otros enlaces similares con las etiquetas que constan al final
del post o usando el buscador que aparece en el lateral derecho. También, si es
de vuestro gusto y deseáis estar informados al instante sobre las novedades de
este blog, podéis seguirlo suscribiéndoos en el lateral derecho del blog, o en
No hay comentarios:
Publicar un comentario